作者：周静
[摘要]近几年，南山区侵犯注册商标的犯罪案件不断上升，从犯罪手段上来看，有直接假冒注册商标的，如深圳市易想科技有限公司假冒思科系统（中国）网络科技有限公司注册商标商品千兆接口转换器和网络模块案；有非法制造、销售非法制造的注册商标标识的，如李小华、李小平非法制造、销售非法制造注册商标标识“拉芳”、“六神”、“强生”案；有直接销售假冒注册商标的商品的，如杜癸泉、赵平喜销售假冒 “万艾可”案、张洁波销售假冒的 “皖酒王”案、王乐进等人销售假冒的瑞典阿特拉斯科普柯有限公公司注册商标“Atlas Copco”空压机配件案等，这些案件侵犯的直接客体都是注册商标，本文结合办案实际，着重就办理假冒注册商标罪遇到的一些疑难问题进行探讨，以期得到同行的批评指正。
根据《刑法》第二百一十三条之规定，假冒注册商标罪是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的或情节特别严重的行为。
一、假冒注册商标罪的犯罪对象
（一）假冒注册商标罪的犯罪对象为注册商标，不包括未注册商标。
我国《刑法》第213条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。这说明我国刑法保护的是注册商标，我国实行的是注册商标保护制，不管是我国的还是外国的、个人的还是单位的，商标只要在我国注册就受到我国刑法的保护。我国刑法对未注册的商标是不予保护的。因此，实践中司法资源是否介入假冒注册商标案，不仅要看犯罪金额是否达到刑法追诉的标准，另一个更重要的因素是看被侵犯的对象是否是在我国注册。对在本国注册的商标给予法律保护，这是绝大多数国家的通行做法，但也有些国家和地区有不同的法律规定，我国台湾地区刑法规定了侵害未经注册的外国著名商标罪，把未经注册的外国著名商标也纳入了刑法调整的范畴。对未在本地区注册的外国著名商标，根据对等、互惠的原则予以保护，是符合对著名商标进行特殊保护的国际潮流，有利于对外经济交流与合作。随着我国市场经济的发展和对外开放的进一步深入，外国商品的大量涌入是必然的，侵犯未在我国注册的外国著名商标的行为也会相应增多，如果不及时对之惩治，将可能严重影响我国市场经济的健康发展和对外开放的顺畅进行。因此，笔者建议，我国刑法也应将未注册的外国著名商标纳入商标犯罪的对象，对侵害这类对象的行为予以刑法规制。
（二）假冒注册商标罪侵犯的是商品商标，不包括服务商标。
商标根据其标识的对象和作用可以分为服务商标和商品商标。所谓服务商标，是指一个服务行业用于表彰其提供的服务，便于顾客与其他服务行业所提供的相同或类似的服务相区别而使用的标记。服务商标一般适用于广告与实业、保险与金融、建筑与修理、交通、运输与贮藏、材料与处理、教育与娱乐、杂务等方面，同商品商标一样具有标志性和无形财产权性质。《刑法》第213条规定，假冒注册商标仅指未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。假冒注册商标罪的罪状描述为“……在同一种商品上使用与……注册商标相同的商标”，也就是说刑法明确将注册商标的范围限定为商品商标，而将在同一种服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为排除在外。根据罪行法定的原则，对假冒他人注册服务商标的行为，不能以犯罪论处。由于对服务商标的侵害与对商品商标的侵害一样具有大体相同的社会危害性，有学者提出服务商标也应成为侵犯商标犯罪的对象。的确，既然服务商标和商品商标受《商标法》的同等保护，实践中假冒注册服务商标的行为特大量存在。如深圳的假冒“万家乐”搬家公司的服务商标等，刑罚只将假冒注册商标的行为规定为犯罪是不够的。这种立法的不足与立法者对侵害服务商标的社会危害性认识和预见性不充分有关，也与立法时侵害注册服务商标的问题相对不突出有关。因此，笔者建议，今后的刑事立法应该把假冒注册服务商标的行为纳入刑法调整范围。
（三）驰名商标的特殊保护。
驰名商标，源自英文的Well-known Trademark,具体是指在市场上享有较高声誉并为公众所熟悉的注册商标。就是说，驰名商标不仅在市场上享有较高声誉并为公众所熟悉，而且必须是注册商标。驰名商标较之普通商标，具有知名度高、信誉好、商品市场广阔、竞争力强等特点，驰名商标本身蕴含着极高的商业价值。比如，我们所熟知的“可口可乐”、“Adidas”、“Nike”等商标本身价值已超过上百亿美元，无疑，驰名商标是我国刑法所要保护的对象。2001年4月18日，《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定中》第61条对假冒一般注册商标的犯罪数额有一定的要求，而对于假冒他人驰名商标的行为，不论数额多少，均可以假冒注册商标犯罪追诉，体现了对驰名商标的特殊保护。对于驰名商标的刑法保护，现今存在的主要问题是：侵犯驰名商标专用权的淡化行为情节严重时，在我国能否以假冒注册商标罪处理，也就是说如何对待驰名商标淡化问题。所谓驰名商标淡化，是指未经商标权人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相类似的商品或者服务上使用的行为。驰名商标的淡化行为与传统的竞争性商标侵权行为相比，其社会危害性往往有过之而无不及，主要表现在以下几个方面：
第一，驰名商标淡化行为会严重损害驰名商标所有权人的利益。驰名商标被滥用于其他商品或者服务上，会使消费者误认为该商品或者服务与驰名商标所有权人存在组织上的某种联系，但该商品或服务的低信誉使驰名商标受到牵连。更严重的是会导致驰名商标与特定商品或服务之间的特定联系弱化，使得驰名商标特殊吸引力的消失，最终可能导致驰名商标所蕴涵的商业价值消失殆尽。正如有学者指出的：如果容许或者放任“劳斯莱斯”餐馆、“劳斯莱斯”裤子、“劳斯莱斯”糖果存在的话，那么不出十年，“劳斯莱斯”的所有权人将不再拥有这个世界驰名商标。
第二，驰名商标淡化行为会损害消费者的权益。无权使用人利用消费者对驰名商标的依赖，大肆滥用他人的驰名商标销售质量低劣的商品或者提供质量低劣的服务，会直接损害广大消费者的合法权益。
第三，驰名商标淡化行为会破坏正常的社会秩序。对于驰名商标淡化行为，如果不及时禁止并从法律上加以惩处的话，会助长不正当的商业投机行为，从而破坏正常、公正的市场交易秩序，甚至影响到国家的对外贸易。
对于驰名商标淡化能否作为犯罪处理，有两种不同的观点：一种观点认为，淡化驰名商标情节严重的行为，可以构成假冒注册商标罪；另一种观点认为，驰名商标淡化行为虽然可以构成商标侵权行为，但是，根据罪行法定原则，不能将这种行为以假冒注册商标罪追究刑事责任。笔者认为，驰名商标淡化行为不符合我国《刑法》第213条假冒注册商标罪的构成要件，不能作为犯罪处理。但是，从有效保护驰名商标，营造诚实信用的公平竞争环境的目的出发，在我国确有将部分淡化驰名商标的行为予以刑事制裁的必要，但这必须通过修改现行刑事立法的途径进行。
二、假冒注册商标罪客观方面的理解
（一）未经注册商标所有人许可的理解。
行为人违背注册商标所有人的意志，未经注册商标所有人许可，这是构成假冒注册商标罪的本质特征，也是构成本罪的一个基本前提。但是对于如何理解“未经注册商标所有人许可”，有两种主张：一是以是否有许可合同作为评判标准。即判断行为人是否取得了注册商标所有人许可的唯一标准是行为人是否同注册商标所有人签订了注册商标使用许可合同。如果行为人同注册商标所有人签订了商标使用许可合同，就是取得了所有人的许可；如果未同注册商标所有人签订商标使用而使用其商标，就是未经他人许可，是假冒他人注册商标的行为。另外一种观点以是否取得注册商标所有人同意为前提，这种观点认为，已经取得注册商标所有人的同意，而受让人未按法定程序办理有关手续即使用其注册商标的，只是一般形式上的许可要件不具备，与未经注册商标所有人的同意而使用其注册商标有本质的不同，其实质上并不构成对注册商标专用权的侵犯。
笔者认为，以是否签订商标使用合同作为判断是否取得注册商标所有人许可得标准，过于苛刻；以是否取得注册商标所有人同意的主张则相对妥当。《商标法》第40条第1款规定：“注册商标人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。”这表明，受让人可以通过签订商标使用许可合同而获得他人注册商标的使用权，也可以通过其他方式获得他人的商标专用权。《商标法实施条例》第26条第1款规定，注册商标专用权因转让以外的其他事由发生转移的，接受该注册商标专用权转移的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权转移手续。这表明注册商标专用权的转移除了转让合同外还可能有其他方式，如企业合并后对注册商标的继承等。
（二）假冒注册商标罪中“同一种商品”的理解。
同一种商品与类似商品是商标法中的重要概念，同一种商品也是成立假冒注册商标罪的前提条件之一。成立假冒注册商标罪，要求行为人是在同一种商品上使用与注册商标相同的商标。对“同一种商品”的理解，学界有两种观点：一是根据我国颁布的《商品分类（组别）表》对所有的商品按照类、组、别三个级次进行详尽分类而处于同一种目的的商品。不仅仅指商品，而且还及于商品有关的包装、单证等。二是按照商品的原料、形状、性能、用途等因素以及习惯来判断，同一种商品一般指的是名称相同的商品，或者名称不同但所指的商品是相同的商品。
（三）假冒注册商标罪中“相同的商标”的理解。
相同的商标应包括完全相同和基本相同。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条规定：“刑法第213条规定的'相同商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”从《解释》的规定可以看出，相同的商标实质上分两类：一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在文字、图形以及文字与图形的结合上完全相同；另一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，即假冒的注册商标与被假冒的注册商标基本相同。
1、完全相同的理解：
司法实践中，判断两个商标是否完全相同，主要是判断两个商标的内容和形式是否完全相同，即文字、图形与图形的结合形式，以及其外观、排列、色彩等是否完全相同。假冒文字的商标，则假冒商标和注册商标的文字完全相同；假冒图形商标的，则与注册商标的图形完全相同；假冒组合商标的，则和注册商标的文字和图形的结合体完全相同。在此情形下，我们认为假冒的商标和注册的商标属于完全相同。另外，由于商标的大小对商标的显著性不起重要的作用，如果假冒的注册商标与被假冒的注册商标只存在大小上的区别，而比例和色彩与被假冒的注册商标相同，普通公众一般都会认为这两种商标是完全相同的商标。
2、基本相同的理解：
商标的文字、图形或者文字与图形的组合完全相同，无疑是“相同的商标”。但哪些情况下属于“基本相同”的商标，则存在认定上的难度。如果无限制地扩大，就有可能与“近似商标”发生混淆。基本相同与近似在商标法中是存在区别的两个概念，在刑法中更涉及罪与非罪的区分，因此，对两者进行适当合理的区分显得尤为关键。要区分基本相同与近似，必须紧紧扣住基本相同的构成条件。两高的《解释》将“基本相同”表述为“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”。从该规定可以看出，认定商标的基本相同应当包括两个方面的条件：
第一，足以对公众产生误导。所谓足以对公众产生误导，一般是指会造成对商品来源产生误认，或者产生当事人与注册商标人之间存在某种特殊联系的错误认识。一般说来，是否误认有两种判断标准：一是科学认识标准。即凭专家、专业人员的认识水平、实践经验，由他们来予以认定，必要时作出鉴定。二是以普通公众通常的识别能力为标准。即参考大多数消费者在通常情况下的识别能力、一般经验，只要足以使大多数公众误认为是相同的商标的，就可以认定为是基本相同的商标。应该说，第二种观点采用的普通公众的识别能力作为误认的主体是比较切合实际的。因为商标的基本作用就是以显著特征区别不同质量的商品，从而使消费者记住质量优越的商品。商标发挥作用，从而区别不同厂家的相同商品最终要依赖于消费者对商标的认识、观察、记忆，因而采用消费者标准符合商标的基本作用是妥当的。
需要进一步指出的是，在现实的市场交易条件下，消费者是否会被误导，大致必须考虑以下因素：一是消费者本身的识别能力。不同的消费者由于自身知识经验的差别，对两个商标相同与否具有不同的识别能力。识别能力的高低直接影响到消费者被误导的可能性。二是时间。人在不同的时候精神状态不同，同一消费者，在不同的时间，其注意力是不同的。三是注意对象。注意对象不同，注意力也会存在差异。一般来说，较重要、价格较高的，消费者会产生更高的注意力；反之，其注意力较低。四是地点。地点对消费者的注意力高低也有影响。比如，在声誉好的地方从事交易活动，由于更放心而持较低的注意力。
第二，视觉上基本无差别。这也是基本相同与近似的关键区分。一般而言，基本相同商标在视觉上基本无差异，主要是指该商标与注册商标相比，在商标整体、细节上，从视觉上看均不易分辨出差异，而近似商标只是在文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色或者文字与图形的整体结构上，与注册商标相比，易使消费者对商品的来源产生误认，实际上商标本身仍存在着较大程度的差异。正如有学者指出的：相同商标的比较主要是从“形”上进行比较，而近似商标除了从“形”上进行比较外，还包括从“义”、“音”、“色”、“比例”等方面进行比较。在视觉上基本无差别，对一般公众而言，是基本上分不清假冒商标和被假冒商标的区别，但就近似商标而言，假冒商标和被假冒商标的区别通过施以“普通注意、通体观察以及比较主要部分”等，其差别显而易见的。
3、文字商标基本相同的理解：
文字商标的显著部分表现在文字上，因此，假冒商标和注册商标在文字上的等似程度对于认定具有重要的意义。文字商标认定为“基本相同” 的首要条件是两个商标的文字必须相同，文字不同的，即使在实践中确实会误导公众，也不得认定为两者基本相同。如假冒“干山”注册商标的“千山”商标，两者在字体上本来就十分相像，加之假冒生产者在商标上把“千”字设计的更倾向于“干”字的结构，在实践中确实容易误导消费者。但是文字上的差别不属于“视觉上基本无差别”的范围，不能认定为“基本相同”。另外，对于文字不同但读音相同（如“黄鼎”与“皇鼎”、“白露”与“白鹭”）的商标，也不能认定为相同的商标。在汉字与英文组合的文字商标中，如果行为人假冒的仅是汉字或仅是英文，也不能认定为“两者视觉上基本无差别”。但以下两种情形应认定为基本相同：一是文字相同而字体不同的两个商标应当认定为商标基本相同。因为，字体不同但文字相同的两个商标之间具有相同的实质，视为相同是恰当的。二是文字相同而读音不同的两个商标，应当认定为基本相同。如假冒“兴昌”商标，一个发音为高兴的兴，而另一个读“兴起”的兴，两者应当认定为基本相同。
4、图形商标基本相同的理解：
对于两个图形商标之间基本相同与否的认定，图形的整体效果具有决定性的意义。如果图形整体结构只有细微差别，导致两个商标视觉效果相同，而不是指对两个商标仔细比较后得出的结论。当然，在商标审查实践中，对图形商标基本相同的认定的意见分歧比较大，主要原因在于每个人对图形的直观感觉不同。
5、组合商标基本相同的理解：
组合商标同时包括文字和图形两部分，在组合商标的认定中，应结合前述对文字商标和图形商标的观察标准。在图形为商标的显著部分的组合商标中，如果两个商标的图形完全相同，而文字部分只要近似就可以认定两个商标基本相同。但是，在该种情况下，如果两个商标的文字部分差别较大，则只能认为近似，而不能视为基本相同。在组合商标无法区分显著部分和非显著部分的情况下，只要两个商标之间有任何一部分差别较大的，都不能认定为基本相同。
同时，在认定商标基本相同时，除了应关注以上三种商标组成形式外，还应注意商标颜色和大小对于基本相同认定的影响。第一，商标颜色对基本相同认定的影响。颜色在商标的彰显和标识功能中起着重要的作用，是商标的重要组成部分，颜色对商标基本相同与否的认定具有重要意义。颜色在商标中的形式分为两种：首先是颜色的种类。颜色分类应以几种基本颜色的大类作为区分标准，如红、黄、蓝、绿、黑、白等，而不应以同一种颜色中的不同类型划分，如红色中的粉红、桃红、暗红等。商标颜色不同的，即使商标其他部分完全相同，也不能认定为基本相同。其次是颜色的深浅。在同一种颜色中，两个商标仅仅是颜色深浅不同，如假冒鲜红色注册商标的淡红色商标，应当认定为两个商标基本相同。第二，商标大小对基本相同认定的影响。相对而言，商标的大小对商标的显著性不起重要的作用，在实践中，只在大小上和注册商标有差别的假冒商标很容易导致市场主题的误认。因此，只要假冒商标和注册商标在大小上不存在巨大的反差，就应当认定为两个商标基本相同。
（四）假冒注册商标罪中“使用”的理解。
假冒注册商标罪中的实行行为是“使用与他人注册商标相同的商标”。但是，该如何理解其中的“使用”他人商标？两高的《解释》第8条第2款对此作出了明确的界定：《刑法》第213条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动的行为等。
三、假冒注册商标罪与非罪的界限
（一）区分假冒注册商标罪与其他商标侵权行为的界限。
如果行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品使用与他人注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标，则属于一般的商标侵权行为，不能作为犯罪处理。
区分假冒注册商标罪与违反使用许可合同的行为。注册商标的许可使用必须履行法定手续。商标权人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同，被许可人必须符合商标注册申请人的条件，许可他人使用国家规定必须注册的商品的商标的，被许可人应当提供主管部门的证明文件。许可人应当在规定期限内，将许可合同副本送交其所在地县级工商行政管理机关报送商标局备案，商标局予以公布后生效。行为人在使用注册商标中违反合同规定，如被许可人以许可人的名义使用商标，或被许可人将商标让他人使用，都是违反使用许可合同的行为，因而不符合假冒注册商标罪中“未经注册商标所有权人许可”这一要件，对这些违反使用许可合同的行为不应以犯罪论处，但可由相关行政部门予以处罚。
（二）假冒注册商标罪与生产销售伪劣商品罪的界限。
一是两罪所侵犯的客体不同。假冒注册商标罪主要侵犯的是注册商标所有权人的注册商标专用权和国家的商标管理制度；而生产、销售伪劣商品罪则主要侵犯了消费者的合法权益以及国家对生品生产、销售的质量监督管理制度。二是两罪在客观方面的表现不同。假冒注册商标罪在客观方面表现为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为；而生产、销售伪劣商品罪在客观方面表现为在产品中参杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的行为。三是两罪构成犯罪所要求的标准不同。假冒注册商标罪的构成以情节严重为必要，而生产、销售伪劣商品罪的构成标准则因罪而异。两罪之间又存在诸多联系。这主要是由于两罪的犯罪对象存在一定的交叉。因为假冒注册商标罪的犯罪对象是他人的注册商标，其假冒他人注册商标所依附的商品，可能属于伪劣产品，也可能不是。如果行为人假冒他人注册商标的商品不属于伪劣产品，则对行为人只能处以假冒注册商标罪；如果行为人既生产、销售伪劣商品又假冒他人注册商标该如何定性？生产、销售伪劣商品的行为人为顺利售出其伪劣商品，往往在商品的包装上冒用名优产品的注册商标，这样行为人在构成生产、销售伪劣商品的同时，其假冒注册商标或销售假冒注册商标的商品的行为因情节严重还构成假冒注册商标罪，对于该情形应如何处罚？我们认为，这里的生产伪劣商品的行为、假冒注册商标的行为都是手段行为，而销售假冒他人注册商标的伪劣商品的行为则是目的行为，构成实质上的数罪，符合牵连犯的犯罪构成特征，因此，对于既生产、销售伪劣商品又假冒注册商标的，应当按照牵连犯择一重罪论处。
（作者单位：深圳市南山区人民检察院）